Der Bürge haftet nicht aus Vertragserfüllungsbürgschaft, wenn der Hauptvertrag beendet ist.

Einen interessanten Bürgschaftsfall hatte das Landgericht Frankfurt/Main (Az.: 2 O 279/04) zu entscheiden: Auf ein Verlangen eines Auftragnehmers nach einer Bauhandwerkersicherung leistet der Auftraggeber zunächst nur eine Finanzierungsbestätigung. Das lehnt der Auftragnehmer ab, stellt die Arbeiten ein und verlangt mit Nachfrist erneut die Bauhandwerkersicherheit. Dabei weist er auf die Vertragsbeendigung nach Fristablauf hin. Am letzten Tag der Frist übergibt der Auftraggeber eine Bürgschaft auf der vermerkt ist, dass diese erst wirksam wird, wenn die Bank die Finanzierungsbestätigung zurückerhalten hat. Bei Übergabe der Bürgschaft erhält der Auftraggeber die Finanzierungsbestätigung zurück. Danach arbeitet der Auftragnehmer weiter. Später wird der Auftragnehmer insolvent und der Auftraggeber kündigt den Bauvertrag. Nach Fertigstellung des Bauvorhabens verlangt er von der Bürgin Ersatz der Baumehrkosten.

Das Gericht hat die Klage abgewiesen. Denn der Bauvertrag war automatisch beendet. Die Verpflichtung des Bürgen war mit dem Erlöschen des Hauptvertrages ebenfalls erloschen. Durch den Vermerk der Bank war die Bürgschaft im Zeitpunkt der Übergabe noch nicht wirksam. Die Bürgschaft wurde erst aktiviert, als die Bank die Finanzierungsbestätigung zurückerhielt. Wenn danach einvernehmlich weitergebaut wird, haben die Vertragsparteien zwar stillschweigend einen neuen Vertrag geschlossen. Hierdurch wird aber nicht der Bürge verpflichtet. Denn der Bürge hatte sich nur für den alten Vertrag verbürgt, nicht aber für einen neuen Bauvertrag. In der Praxis muss auf die Formulierungen in der Bürgschaftsurkunde geachtet werden. Zunächst harmlos erscheinende Passagen können später zu einem Fiasko führen.