Kann ein Auftraggeber den Sicherheitseinbehalt und die Gewährleistungsbürgschaft als doppelte Sicherheit behalten?

In einer Entscheidung des Landgerichts Hamburg vom 04.07.2003 (Az. 328 O 508/02) behielt ein Auftraggeber den vereinbarten Sicherheitseinbehalt ein, obwohl der Auftragnehmer ihm eine Gewährleistungsbürgschaft zur Ablösung des Sicherheitseinbehaltes gestellt hatte. Der Auftraggeber zahlte auch nicht den Sicherheitseinbehalt auf ein Sperrkonto. In der Folge ist der Auftraggeber zur Zahlung von 100 % des Werklohns verurteilt worden. Nun verlangt der Auftragnehmer zusätzlich die Herausgabe der Gewährleistungsbürgschaft. Mit Recht?

Nach Ansicht des Landgerichts Hamburg, ja. In seiner Entscheidung beruft es sich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach eine Bürgschaft als Austauschsicherheit so zu verstehen ist, dass sie unter der auflösenden Bedingung übergeben wird, der Auftraggeber werde seiner Verpflichtung zur effektiven Auszahlung nachkommen. Weigert sich der Auftraggeber zu zahlen, kann der Auftragnehmer jedenfalls die Bürgschaft als ungerechtfertigte Bereicherung zurückverlangen. Gestützt auf diese Rechtsprechung verurteilte das Landgericht Hamburg den Auftraggeber auch zur Herausgabe der Bürgschaft, obwohl sich der Auftraggeber im Prozess auf den Sicherungsfall, nämlich Mängel beruft.

Die Entscheidung des Landgerichts Hamburg geht sehr weit. Denn wenn Gewährleistungsansprüche geltend gemacht werden, müsste der Auftraggeber die Gewährleistungsbürgschaft behalten dürfen.